一、华为/中兴纠纷案相关背景

从2011年4月开始，华为、中兴之间的专利战争不断：华为在德国、法国、匈牙利等地区起诉中兴侵犯其数据卡、LTE等相关专利（如图5所示），中兴通讯则在中国发起反击。除华为在欧洲起诉中兴侵权外，双方相互在国内深圳、西安、长沙、郑州、杭州等地有多起诉讼，涉及LTE、光通讯、终端、数据卡等通信领域。

（ CAICT根据相关信息整理）

图5华为、中兴互诉案详情

该起纠纷起因于EP2090050专利侵权案，华为在德国杜塞尔多夫地区法院起诉中兴有关LTE系统设备侵犯该项LTE标准专利。2013年3月21日，德国杜塞尔多夫地方法院做出裁决，认为中兴通讯的LTE系统设备侵犯了EP2090050专利，但对标准专利是否可以颁发禁令存在疑问，于是提出五个相关法律问题至欧盟法院寻求答复：在针对标准专利的FRAND抗辩过程中，中兴依据德国现行法律提出橙皮书抗辩，但法院裁决中兴没有满足橙皮书抗辩条款而无法规避禁令。但因为在2012年12月21日，欧盟委员会发布了针对三星涉嫌滥用标准专利的反垄断初步裁决的新闻声明，该声明中所依据的裁决标准对于侵犯标准专利颁发禁令的标准与德国的橙皮书标准存在冲突。于是德国杜塞尔多夫地方法院认为面临关于标准专利的法律适用问题，如果依据橙皮书标准，应该对中兴颁布禁令；但如果按照欧委会在三星反垄断初步裁决的新闻声明中设定的标准，即任何标准专利的使用人只要“有意愿与权利人进行专利许可谈判”，则不应当对其侵权行为颁发禁令，则似乎不需要对中兴颁布禁令。为了维护欧盟法律适用标准的统一，于是德国杜塞尔多夫地区法院向欧盟法院（ECJ）提出初步裁决（preliminary ruling）程序，该程序是欧盟法院应成员国法院请求解释法律的程序。2014年11月20日，欧盟法院佐审官^[1] （Advocate General） Wathelet发布他的初步法律意见。审理该程序的六名法官会根据当事各方意见陈述及佐审官的初步法律意见进行综合考虑，最终做出生效回复意见，预计将于本年度做出。

二、佐审官具体法律意见

德国杜塞尔多夫地区法院提交给ECJ寻求法律意见时，一并提出了五个问题：问题1为在如下哪种情况下标准专利权利人申请禁令违反了欧盟运行条约102条、构成滥用其市场支配地位：标准一为欧委会在三星反垄断案裁定声明中陈述的依据标准，即标准专利权利人做出FRAND承诺后，仍向愿意就FRAND许可条款进行许可谈判的潜在被许可人申请禁令；或标准二德国现行橙皮书标准，即侵权人向权利人给出有约束力的、可接受的、不附加条件的许可要约，如果权利人拒绝该要约则会阻碍竞争或构成歧视；另外侵权人还需要履行完成依据该要约所需达成的合同义务。在侵权人满足上述条件下，具有市场支配地位的权利人仍然申请禁令的情形。问题2-问题4主要是涉及针对问题1的两种情况，如何确定满足了每种情况要求的具体条件；问题5主要是关于在什么程度下，需要对专利侵权适用的禁令外的其他救济方式（如产品召回、损害赔偿等）也进行类似的考量。

Wathelet首先认为，这些法律问题主要是由“FRAND原则”的含义及其必备内容不清楚导致的，标准组织应加强对其内涵和外延的明晰。Wathelet指出如果FRAND条款完全是由当事双方（在适当情况下由民事法院或仲裁裁决）自行决定的问题，倘若标准化组织能建立起FRAND条款谈判的条件或“善意行为规则”框架，就可以至少部分避免或减轻当事双方不愿谈判或谈判破裂的风险。否则，寻求禁令的行动以及滥用支配地位的规则（本应仅作为终极手段）就会被标准专利权利人或标准专利使用人用作谈判工具或杠杆。

然后，对于标准专利权利人是否一定拥有市场支配地位，Wathelet持否认的观点。但杜塞尔多夫地方法院假定华为处于支配地位，没有向欧盟法院询问确定相关市场界定的准则或确定支配地位的事宜，因此Wathelet未就该具体问题给出相应法律意见。但Wathelet明确表示，持有标准专利并不必然意味着拥有《欧盟运行条约》第102条意义上的支配地位，应由各国国家法院通过个案具体确定。

其次，对于本案能否适用德国橙皮书案件的标准或者欧盟在三星案中所采取的标准，Wathelet分析认为：本案的系争专利是LTE标准的标准专利，而LTE标准是欧洲电信标准协会（ETSI）通过在多个成员（包括华为和中兴）之间达成协议制定的标准，橙皮书标准案中的系争标准是事实标准，橙皮书案中系争专利的权利人没有做出FRAND承诺，其谈判优势大于本案中的标准专利权利人，故其寻求禁令的行为最终被视为滥用支配地位。因此，橙皮书案的判决不能直接移植至本案。尽管三星案确实涉及标准专利（标准专利持有人必须作出FRAND承诺），但仅凭侵权人非常含糊和不具约束力的谈判意愿，在任何境况下都不足以限制标准专利权利人发起寻求禁令行动的权利。如果简单地将此前的标准应用到本案，橙皮书案判例会导致对标准专利持有人保护过度，三星案则会导致对标准专利持有人保护不足。因此有必要寻找中间路径。

最后，对标准专利禁令适用的具体条件，Wathelet从权利、义务均衡的角度，对权利人标准专利禁令申请应满足的条件进行了具体分析。

（1）为了避免构成垄断，除已确定侵权人完全知悉侵权，权利人必须在要求更正措施或是禁令申请之前以书面方式告知侵权人侵权事项、理由，指明相关标准专利并且告知为何侵权。不论任何情形，权利人必须向所认定的侵权人出示满足FRAND条件的书面授权条款，其中应涵盖许可合同所需包含的基本条款，包括准确的专利费率及其计算方式。侵权人必须以诚恳和严谨的态度对权利人的要约做出反应。如果不接受权利人的要约，则必须尽快向权利人以书面方式对于其不同意的条款提出合理的反要约。如果侵权人的行为纯粹为策略、拖延或不严谨，则权利人申请禁令将不构成滥用市场支配地位的行为。

（2）如果协商谈判未开始或未成功，侵权人要求法院或仲裁机构对FRAND条款进行修正不被视为拖延或不严谨。在此情形下，权利人要求侵权人或者对专利费提供银行担保，或是要求在法院或仲裁机构存入与过去或未来使用专利的相关金额，将被视为合理。如果侵权人在签订许可协议后保留在法院或仲裁机构质疑权利人专利的有效性、专利的必要性等权利，此行为不被认为是拖延或是不严谨的行为。

（3）仅为对未取得标准专利授权的专利使用人寻求损害赔偿，则权利人并未构成滥用市场支配地位。

三、启示

标准专利由于具有了唯一性和不可替代性，排除了其他竞争性的专利。因此标准专利的禁令申请的适用应与普通专利禁令申请适用条件存在不同。根据最近一份经济报告的研究，即使是对于中性风险（risk-neutral）的被许可人来说，为了避免即使在诉讼中存在很小的失败风险，也会愿意对标准专利权利人支付三倍于标准专利本身合理的FRAND费率^[2]。同时，鉴于实践中也存在被许可人怠于协商、不愿意支付专利使用费等损害专利权人权利的行为，权利人申请禁令对其利益进行救济具有正当性和合理性。实践中，在反垄断法框架之下针对标准专利权利人的禁令申请行为进行分析较为典型的是欧盟及其成员国的相关案例。在这些案例的处理中，欧盟已逐渐从结果性的调整开始慢慢转到过程性调整。

就我国环境来看，一方面我国一些企业已经成长为国际上主要的标准专利权利人，如华为，中兴，大唐等；另一方面我国企业在国际竞争中仍然处于弱势地位。所以，在中国对于标准专利禁令的适用问题上，应进行综合考量，既要保护权利人适用禁令的权利，同时也要限制权利人滥用标准专利获得不正当的利益。